一、问题的提出

　　近年来，商事实践对担保财产的非流动性需求剧增，浮动抵押这种传统的担保制度面临着担保效力弱的制度缺陷，商业银行往往会基于浮动抵押的商业风险选择额度较小的信贷方式，而且还款期限相较于固定担保更短，动产应有的融资效能没有得到充分有效的发挥，因此传统动产担保的制度供给已经无法满足企业日益旺盛的融资担保需求。鉴于浮动抵押先天不足的缺陷，实践中产生了流动质押的动产担保形式，这种新兴的动产担保方式既满足了实践中商事主体对于融资担保的商事需求，又可以加强担保权人对担保财产的控制，在实践中受到越来越多的欢迎。这种方式往往是由债务人将自己的质押财产转移至债权人或者第三人的监管，质押的财产可以在担保权利的存续期间自由流动，但是应当按照债务人与债权人约定的数额、质量或者价值以确保其可流动的最低限度，从而保障了质权人担保权利的行使。在实践中，还存在非转移出库的质押模式，即质押财产并不发生物理上的转移，依旧存储于债务人场域之中，由债权人或者第三人就地监管。对于质押财产的监管人责任确定和承担方式便成为当事人争议的关键问题。

　　二、监管形态的理论考察以及监管责任承担

　　债权人派驻监管人的情形往往争议不大，若自身具有监管不力其应当承担相应法律后果。但债权人往往是商业银行，一般不具备相应的直接监管能力，因此往往联合物流公司进行监管，所以司法实践中的情形往往是先签订三方协议，再由债权人协议委托第三人监管。《九民会议纪要》第六十三条对此情形作出了规定，《民法典担保解释》与此规定一致。在笔者看来，该规定问题较大，在司法实践中流动质权的交易形式远不止这一种形态，此条规范实际上确立了两条固定甚至有僵化之虞的规范流程：首先，若监管人受到债权人委托监管以替代其对于质押财产的占有，则基于三方协议，监管人违反受托义务应承担违约责任;其次，若监管人是受到债务人的委托进行监管的，即便在三方协议的框架之下也视为质押财产未交付，质权未有效设立，债务人要在质权有效设立的范围内承担违约责任，未履职的监管人也应担责。

　　不可否认，三方协议框架下的交易形态的确是司法实践中较多的一种。但是如前所述，该条规范仅以商事实践中一种交易的具体形态为范本进行规范，将流动质权的交易形态圈定于一种模型，实际上固化了商事实践的交易方式，打击了交易形态的多样化，也会遇到该条规范无法适用的司法情形，于是会导致流动质权模式无法得到制定法依据的规范缺失之情形。

　　该条适用的情形是监管的第三方对质押财产的占有形成方式须依赖于委托合同，形成委托关系。但在司法实践中往往不仅有委托监管这一种情形，还有租赁关系、借用关系和保管关系等能形成占有情形的民事法律关系。比如，司法实践中的案件就有不属于其规定情形的典型情况，质押财产并没有发生任何物理上的转移，依旧存储于原来所在的仓库之中，只不过是债务人将仓库出租给物流公司进行监管，且由债务人与监管人签订的库房租赁保管协议，出质人退出了对于该质押财产的直接占有。监管人如何担责便成了重要问题，此交易方式与法律规范规制的情形不同，那么能否扩张该条的适用范围以将此种情形纳入其中以保障司法案件裁判的统一尺度。笔者认为，在监管人责任承担情形下，《民法典担保解释》第五十五条具有相应的规范意义。此类案件中大多数法院最终认定质权已经得到了有效设立，因此监管人责任应当参照适用《民法典担保解释》的规定即承担违约责任。

　　三、质权未有效设立的监管人责任

　　在《民法典担保解释》第五十五条情形下，质权未能够有效设立，债权人可以请求法院要求监管人承担责任。此种情境是三方协议的框架下，债务人委托第三方监管进行监管质押财产，债权人非监管合同的主体，合同具有相对性，债权人不能基于监管合同约定追究监管人违约责任，但债权人可根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条依过错责任追究监管人的侵权责任获得相应保护。那么，监管人承担何种责任以及承担责任的限度为何就是一个值得探讨的问题，对此司法解释并未作出说明。本文认为，其应当基于自身过错承担相应的补充责任，此外，基于债权人、监管人以及债务人之间对于质押财产的控管程度的不同，监管人应当承担过错推定责任。

　　首先，监管人不应当与债务人承担连带的赔偿责任。依侵权法的基本原理，除法律另有规定外，行为人无需对自己的行为承担责任，仅在过错的情形之下才需要承担责任。若要将监管责任变成与债务人的连带赔偿责任则实质上会将监管人变成连带保证人，而对比监管人所获得的收益而言，连带责任过重，更为重要的是，这也与侵权责任法的原理相悖。其次，监管人应当承担过错推定责任。债权人对监管状况知之甚少，因此应当在举证责任上予以相应的倾斜，而无过错责任又过于苛责监管人，且根据一般法理，无过错责任的适用应当有明确的法律规定，所以无过错责任无适用空间，而对于监管人依据过错推定责任承担的损害赔偿数额上限，不高于债务人应当出质的财产与已经清偿债务的差值部分，即补充责任。

　　结 语

　　作为一种新兴的动产融资担保类型，无碍于质押财产非静止性的流动质押担负着促进企业融资的商业期待，法律规范应当作出进一步完善以满足这种期待。在监管人责任这一关键问题上，应当审慎权衡债权人与监管人之间的利益关系，以期实现流动质权商业效用的充分发挥，从而降低企业的融资成本、提升企业的融资效率。